Krajowa Izba Odwoławcza podziela stanowisko zarekomendowane klientowi (zamawiającemu) przez Kancelarię
o zasadności odrzucenia oferty w postępowaniu z uwagi na wadliwie wniesione wadium.
Wyrok KIO z 5 marca 2024 r., KIO 488/24
Zagadnienie, które legło u podstaw wydanego orzeczenia stanowi problem, co do którego zarówno orzecznictwo, jak i doktryna nie wypracowały jednolitego poglądu. Podstawą odrzucenia oferty jednego z wykonawców biorących udział w postępowaniu na roboty budowlane o wielomilionowej wartości szacunkowej, było uznanie wadliwego wniesienia wadium w postaci gwarancji ubezpieczeniowej.
Przybliżając w niezbędnym zakresie stan faktyczny sprawy, należy wskazać, że sporna oferta została złożona przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. konsorcjum. Zamawiający wymagał, aby złożenie oferty nastąpiło jednocześnie z wniesieniem wadium w określonej wysokości. Oferta złożona przez konsorcjum, poparta została gwarancją wadialną (ubezpieczeniową), w której wskazano wyłącznie jednego z członków konsorcjum – jako podmiotu zobowiązanego (tytułowanego także oferentem).
Po analizie sprawy, Kancelaria zarekomendowała Zamawiającemu odrzucenie oferty ww. wykonawcy z następujących przyczyn. W naszej ocenie wniesiona przez ww. konsorcjum gwarancja wadialna była nieprawidłowa, niezgodna z wymaganiami SWZ oraz przepisami P.z.p., a w konsekwencji nie zabezpieczała należycie interesów Zamawiającego, przez co nie mogła zostać uznana za wniesioną zgodnie z art. 97 i nast. P.z.p.
Zwróciliśmy szczególną uwagę na fakt, że Zamawiający, celem rozwiania wszelkich wątpliwości, zawarł w treści SWZ postanowienia jednoznacznie określające wymogi stawiane zabezpieczeniu wadialnemu w sytuacji składania oferty przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. W przedmiotowej sprawie, z treści gwarancji wynikało, że podmiotem zobowiązanym (oferentem) jest wyłącznie jeden z członków konsorcjum. Co więcej, w treści gwarancji nie znalazło się żadne postanowienie odnoszące się do składania oferty wspólnej, do istnienia konsorcjum, czy też odpowiedzialności gwaranta za działania (zaniechania) drugiego współwykonawcy.
Czynność Zamawiającego w postaci odrzucenia oferty stała się przedmiotem odwołania ze strony wykonawcy, który – kwestionując zgodność z prawem działania Zamawiającego – przytoczył m.in. na występujące poglądy, jakoby gwarancja wadialna, składana wraz z ofertą konsorcjum, była skuteczna i prawidłowa także w przypadku, gdy jej treść nie odnosi się do wszystkich wykonawców wspólnie składających ofertę.
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 5 marca 2024 r., KIO 488/24 oddaliła odwołanie,
w całości podzielając stanowisko Zamawiającego, a w szczególności wyrażoną przez niego ocenę dotyczącą wadliwości wniesionego wadium. Izba zwróciła przy tym – w ślad za Zamawiającym – szczególną uwagę na solidarny zakres odpowiedzialności członków konsorcjum, który jest ograniczony de facto do wykonania umowy o realizację zamówienia publicznego (nie rozciąga się natomiast na czynności poprzedzające ten etap – a w tym wniesienie zabezpieczenia wadialnego). Izba potwierdziła zarazem prawidłowość zastrzeżenia przez Zamawiającego w treści SWZ szczególnych wymagań, jakie stawia on dokumentom wadialnym w razie składania oferty wspólnej (wymóg objęcia gwarancją wadialną wszystkich wykonawców).
Wydane przez KIO orzeczenie należy ocenić ze wszech miar pozytywnie. Być może stanowić ono będzie początek jednolitej linii orzeczniczej, rozstrzygającej problematykę zabezpieczeń wnoszonych przez wykonawców wspólnie ubiegających się o realizację zamówienia
(w szczególności konsorcja).
Wyjaśniając przy okazji aspekt normatywny przedmiotowego zagadnienia, który stanowił podstawę naszej argumentacji, przyjąć wobec tego wypada, że dla oceny prawidłowości wniesionego zabezpieczenia wadialnego, w sytuacji, w której oferta składana jest przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (np. konsorcjum), decydujące znaczenie ma po pierwsze treść gwarancji, badana na dzień otwarcia ofert. Znaczenie drugorzędne ma natomiast treść stosunku prawnego pomiędzy wykonawcami, jak również solidarny charakter odpowiedzialności, o którym mowa w art. 455 ust. 1 P.z.p. W zasadzie ta ostatnia okoliczność, o czym była już mowa, ma znaczenie jedynie przy odpowiedzialności za wykonanie umowy i wniesienie należytego zabezpieczenia umowy, a więc czynności następcze w stosunku do oceny i wyboru oferty.
Do uznania więc złożenia gwarancji ubezpieczeniowej za skuteczne, z przedłożonego przez Konsorcjum dokumentu gwarancji powinien w jakikolwiek sposób wynikać obowiązek gwaranta zapłaty kwoty zabezpieczonej gwarancją, jeżeli okoliczności z art. 97 ust. 7 pkt 2-4 pzp dotyczyć będą „Wykonawcy” rozumianego jako wszyscy członkowie konsorcjum, które złożyło ofertę, bądź, że dotyczy warunków aktualizujących odpowiedzialność gwaranta rozumianych szerzej aniżeli „leżących po stronie wykonawcy” (vide wyr. KIO 242/23, KIO 305/23).
W podobnym tonie wypowiada się również sąd zamówień publicznych wyjaśniając, że gdy ofertę składa konsorcjum, „(…) treść gwarancji bankowej powinna nie tylko obejmować wszystkie przypadki, w których zamawiający ma prawo zatrzymać wadium wskazane w art. 46 ust. 4a i ust. 5 pzp (obecnie jego odpowiednikiem jest art. 98 ust. 6 ustawy P.z.p. z 2019 r.) ale powinna też z punktu widzenia modelowo sporządzonej gwarancji bankowej wskazywać wykonawcę, a więc oba podmioty wspólnie ubiegające się o udzielenie zamówienia publicznego. W literaturze w związku z określeniem w gwarancji jedynie jednego uczestnika konsorcjum wyrażono obawy, czy wystawca gwarancji w przypadku zaistnienia konieczności zapłaty kwoty gwarancji nie będzie usiłował uniknąć płatności, wskazując na brak objęcia gwarancją działań innych wykonawców [zob. Jerzy Pieróg, Prawo zamówień publicznych. Komentarz do art. 23. Wyd. 13, Warszawa 2015, Legalis]”. W uzasadnieniu wyroku stwierdzono jednocześnie, że dla skutecznego zabezpieczenia oferty gwarancją wadialną wnoszoną przez konsorcjum wystarczające byłoby powołanie się w gwarancji na pojęcie „konsorcjum” (vide wyr. SO w Warszawie z 9 lutego 2021 r., XIII Zs 31/21).
Analogicznie wypowiadają się zarazem komentatorzy w komentarzu UZP do P.z.p.,
a mianowicie, że treść gwarancji wadialnej składanej przez konsorcjum. Wniesienie wadium
w formie gwarancji wadialnej można uznać za prawidłowe i wystarczające tylko wtedy, gdy stwarza dla zamawiającego podstawę do żądania od gwaranta zapłaty oznaczonej kwoty pieniężnej niezależnie od tego, który z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia doprowadził do ziszczenia się przesłanek zatrzymania wadium. O tym, czy tak jest w konkretnym przypadku, decyduje treść gwarancji wadialnej, która może być ukształtowana różnie. W przypadku gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej zabezpieczającej ofertę konsorcjum nie zawsze wszyscy współwykonawcy muszą być konkretnie wskazani w treści gwarancji. Wystarczające jest rodzajowe oznaczenie współwykonawców. Przejawem takim mogłoby być wskazanie, że przez wykonawcę (zlecającego) należy rozumieć nie tylko podmiot oznaczony w tym dokumencie, ale i wszystkich wykonawców, z którymi zdecyduje lub zdecydował się on złożyć ofertę. Dopuszczalne jest również wniesienie wadium w postaci gwarancji, w której jako zleceniodawcę (wykonawcę) wskazano tylko jednego ze współwykonawców, o ile z treści gwarancji można wyinterpretować, że odpowiedzialność gwaranta obejmuje również sytuacje, w których przyczyna uzasadniająca zatrzymanie wadium tkwi wprawdzie bezpośrednio w zaniechaniu wykonawcy pominiętego w gwarancji, jednakże wykonawca w niej wymieniony również ponosi za to zaniechanie odpowiedzialność. Taką oznaką mogłoby być wskazanie w treści gwarancji, że „przyczyny leżące po stronie wykonawcy” (art. 98 ust. 6 pkt 1 i 3 P.z.p.) obejmują również działania i zaniechania ewentualnych i nieznanych gwarantowi współwykonawców (vide Prawo Zamówień Publicznych, Komentarz wydanie II, pod. red. H. Nowaka i M. Winiarza, art. 97 P.z.p.).
Wydanie przez KIO orzeczenia w sprawie, w której rekomendowaliśmy odrzucenie oferty Zamawiającego, wpisuje się w przedstawione powyżej stanowiska, stanowiąc opozycję do poglądów wynikających m.in. z: orzeczeń w sprawach KIO 361/20, czy też wyroków sądów powszechnych (wyr. SO w Poznaniu z 12 maja 2006 r., II CA 489/06, wyr. SO w Słupsku z 23 lipca 2015 r., IV CA 357/15), jak i stanowisk doktryny (J. E. Nowicki, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. V, Warszawa, art. 97).
Sprawę z ramienia Kancelarii prowadził: r.pr. Dennis Warcholak
